Adicional de ICMS em serviços essenciais é rejeitado pelo STF

O Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria de votos para declarar inconstitucional o adicional de 2% de ICMS cobrado sobre serviços essenciais — como telecomunicações — com destinação ao Fundo de Combate à Pobreza, instituído por lei estadual na Paraíba. O julgamento, que ainda está em andamento devido a pedido de vista do ministro André Mendonça, pode impactar normas similares em pelo menos cinco outros Estados e abrir precedentes para pedidos de restituição tributária a partir de 2022.

A norma analisada é a Lei nº 7.611/2004 da Paraíba, regulamentada pelo Decreto nº 25.618/2004, que aplica o adicional sobre os serviços de telecomunicações com o objetivo de custear o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza do Estado (Funcep/PB). Em 2024, o fundo investiu R$ 136 milhões em ações sociais, de saúde e assistência nutricional.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 7716), proposta pela Associação das Operadoras de Celulares (Acel) e pela Associação Brasileira de Concessionária de Serviços Telefônico Fixo Comutado (Abrafix), contesta a aplicação do adicional sob o argumento de que os serviços de telecomunicação são essenciais e não podem ser tratados como supérfluos, conforme entendimento já consolidado pelo próprio Supremo e pela legislação complementar mais recente.

Julgamento pode impactar Estados que adotam a mesma prática

Além da Paraíba, Estados como Amazonas, Bahia, Mato Grosso, Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul também instituíram cobranças semelhantes sobre serviços essenciais, como comunicações e energia elétrica. Em alguns casos, como o do Rio de Janeiro, a alíquota do adicional chega a 4%. Leis semelhantes em Alagoas, Ceará e Tocantins já foram revogadas.

Segundo especialistas, a decisão do STF sobre a ADI da Paraíba terá efeito vinculante indireto, servindo como orientação para a análise de ações semelhantes, já em trâmite na Corte, contra outros entes federativos. Quatro ADIs estão sob relatoria de ministros diferentes e ainda não têm previsão de julgamento.

Mudança de entendimento com base em norma de 2022

O voto do relator, ministro Dias Toffoli, foi acompanhado por outros seis ministros até o momento. Toffoli reconheceu a constitucionalidade da lei da Paraíba até 2022, mas considerou que, com a entrada em vigor da Lei Complementar nº 194/2022, ficou vedada a aplicação de alíquotas superiores às gerais sobre bens e serviços essenciais, como energia elétrica, combustíveis, gás natural, telecomunicações e transporte público.

A norma federal estabelece expressamente que esses itens não podem ser classificados como supérfluos, o que inviabiliza a cobrança do adicional com base no artigo 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que autoriza a criação de fundos estaduais para o combate à pobreza apenas sobre produtos e serviços não essenciais.

Especialistas apontam possibilidade de restituição

Tributaristas como Luiz Fábio de Oliveira Santos, do ALS Advogados, e Arthur Pitman, do Lavez Coutinho, avaliam que a decisão pode abrir espaço para contribuintes pleitearem a restituição do adicional pago indevidamente desde a vigência da LC 194/2022.

Embora o voto do relator não trate expressamente da devolução dos valores, o entendimento da maioria dos ministros reforça a tese de que a cobrança passou a ser inconstitucional a partir de 2022, o que, na prática, permite a contestação dos lançamentos realizados a partir desse marco temporal.

O advogado Eduardo Pugliese, do Schneider Pugliese Advogados, destaca que a lógica adotada no julgamento da ADI 7716 poderá ser aplicada também a outros produtos que, embora não mencionados na LC 194, são de natureza essencial, como medicamentos, por exemplo.

“Ficou claro que não há base constitucional ou legal para tributar bens essenciais com adicionais voltados para fundos de combate à pobreza”, afirmou.

O que diz a Constituição

A Emenda Constitucional nº 31/2000 autorizou os Estados a criarem fundos voltados ao combate à pobreza, com recursos oriundos de adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do ICMS. Contudo, a aplicação do dispositivo ficou condicionada à definição, por lei federal, dos produtos e serviços considerados supérfluos — norma que nunca foi editada.

Com a edição da LC 194/2022, que classifica determinados serviços como essenciais, consolidou-se o entendimento de que não é possível aplicar alíquotas diferenciadas para esses casos, ainda que sob a justificativa de financiamento de fundos sociais.

Impacto para contadores e empresas

Para o setor contábil e empresarial, a decisão representa uma oportunidade relevante de revisão fiscal. Empresas que operam em Estados com legislações semelhantes devem avaliar, junto a seus contadores e assessorias jurídicas, a viabilidade de questionar judicialmente a cobrança e solicitar a restituição dos valores pagos a maior nos últimos dois anos, respeitando os prazos legais de prescrição tributária.

Além disso, escritórios de contabilidade devem acompanhar os desdobramentos das demais ADIs em trâmite no STF, pois o julgamento poderá afetar um número significativo de contribuintes em todo o país.